Teniendo en cuenta que desde el inicio de la pandemia han aparecido una serie de decretos y medidas referentes a temas laborales, que han generado algunas reformas, William Eudoro Lavado Velosa y Jazmín Johanna Arias Amézquita, abogados y socios principales de la firma Lavado & Aldana Abogados, hicieron para Revista Fierros un completo análisis sobre las normativas establecidas en materia laboral con motivo de la coyuntura generada por la pandemia:

Con la declaración en todo el territorio nacional de la emergencia sanitaria (por causa del coronavirus COVID-19) por parte del Ministerio de Salud y Protección Social Colombiano (realizada mediante los Decretos 385 del 12 de marzo de 2020 y el Decreto 844 del 26 de mayo de 2020), y la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que hizo el Gobierno Nacional a través de los Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, se han venido implementado una serie de medidas  de orden laboral, que han cambiado y adicionado de manera temporal el sistema laboral.

Dentro de estas medidas encontramos las contempladas en el siguiente cuadro:

MEDIDAS LABORALES ADOPTADAS EN ÉPOCA DE PANDEMIA
Elaborado por William Eudoro Lavado Velosa
Jazmín Johanna Arias Amézquita
Abogados y Socios Principales de la Firma
Lavado & Aldana Abogados
No.
Medida Adoptada
Fuente Legal

Favorece en mayor medida al Empleador

Favorece en mayor medida al Trabajador

Descripción General de la Medida
1
Pago parcial del aporte al Sistema General de Pensiones.

Dec. Legislativo 558 de 2020 Art. 3.

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Disminución temporal (para los periodos de abril y mayo de 2020) de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pagando solo el 3% de la cotización (25% trabajador y el 75% el empleador de ese porcentaje). Esta semana de cotización no le serán tenidas en cuenta a las personas que puedan pensionarse por más de un salario mínimo, pudiéndose cotizar las mismas al momento de pensionarse.
2Programa de Apoyo al Empleo Formal – PAEF

Dec. Legislativo 639 de 2020
Dec. Legislativo 677 de 2020
Dec. Legislativo 815 de 2020  

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Es un programa social del Estado que consiste en otorgar al beneficiario del mismo  (Personas Jurídicas, naturales, Consorcios y UT y entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o declaración de ingresos y patrimonio, así como información de exógena en medios magnéticos 2019), que cumplan con los requisitos y procedimientos señalados los decretos legislativos 639, 677 (Modifica el D. 639) y 815 (Modifica el D. 639) de 2020, un aporte monetario de naturaleza estatal y hasta por cuatro  meses dentro de la temporalidad del programa (mayo, junio, julio y agosto).

La cuantía corresponderá al número de empleados que cumpla con lo establecido en el art.2 del art.3 del D.639 modificado por el D. 677 (Trabajadores dependientes por los cuales los beneficiarios haya cotizado EL MES COMPLETO al SGSS en PILA con un IBC de al menos un SMMLV  a los cuales en el mes inmediatamente anterior no se le haya aplicado la novedad de SUSTENCIÓN TEMPOTRAL DEL CONTRATO o de LICENCIA NO REMUNERADA) X 40% del SMMLV ($351.000) .  

El empleado solo podrá ser reportado una vez. Cuando haya multiplicidad de empleadores se otorgará al primero que se postule (Verifica UGPP).  

Se les pagará a los beneficiarios; no pueden ser destinados estos recursos para otras finalidades. Para efectos de la verificación de los trabajadores correspondientes al periodo de cotización del mes de febrero de 2020 (en cualquier caso, los empleados que serán considerados en este cálculo deberán corresponder, al menos, aun 80% a los trabajadores reportados en PILA en el mes de febrero de 2020, en ningún caso el número de empleados reportados para el aporte podrá superior al número de trabajadores reportados en febrero en PILA) bastará con que hayan sido incluidos en la planilla PILA. Solo serán tenidas en cuenta las planillas presentadas el 9 de mayo de 2020.
3
Programa para el Pago de la Prima de Servicios -PAP

Dec. Legislativo 770 de 2020 Art. 7 al 19

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Es un programa Social del Estado que consiste en dar un único aporte de naturaleza estatal – La cuantía corresponderá al número de empleados que cumpla con el requisito según lo establecido en el par.10 del art.7 (trabajadores dependientes por los cuales los beneficiarios haya cotizado SGSS en PILA con un IBC desde un SMMLV hasta 1.000.000 pesos en el mes de junio, abril y mayo 2020).) X $ 220.000 – el empleado solo podrá ser reportado una vez, cuando haya multiplicidad de empleadores se otorgará al primero que se postule (Verifica UGPP).

Se les pagará a los beneficiarios (Personas Jurídicas, naturales, Consorcios y UT (y entidades sin ánimo de lucro que estén obligadas a presentar declaración de renta o declaración de ingresos y patrimonio, así como información de exógena en MM 2019) que cumplan con los requisitos y procedimientos señalados en el decreto legislativo.
4Medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo temporales y excepcionales. (Alternativa de diferir el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos hasta el 20-12-2020)

Dec. Legislativo 770 de 2020 Art. 4 y 5 (Parágrafo 1.)

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1. Se adicionó de manera temporal al artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, estableciendo la posibilidad de establecer turnos de trabajo sucesivos, siempre y cuando no excedieran de 8 horas diarias y 36 horas semanales. Esto quiere decir que se adicionó una nueva jornada, que al igual que la que ya existía de  6 horas diarias y 36 semanales, no da derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales y/o festivos. Cabe aclarar que esta medida solo podrá tener aplicabilidad cuando de mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador se pacte respecto a este tipo de jornada flexible; de manera que si se pacta esta jornada entre empleador y trabajador, pero se presentará el evento de trabajar más de las 8 horas diarias y 36 semanales, el tiempo adicional cuentan cómo horas extras.    

2. La jornada de trabajo ordinaria (que es de 48 horas semanales), mientras dure el Estado de Emergencia Sanitaria, podrá ser distribuida de mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador en 4 días a la semana, con una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que sea necesario modificar el reglamento interno de trabajo. Esto claramente modifica lo contemplado en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalaba que la jornada diaria ordinaria era de 8 horas diarias.

A este artículo se le adicionó la posibilidad de que los trabajadores y los empleadores, acuerden diferir el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos en todo caso máximo hasta el 20 de diciembre de 2020.  Como es un parágrafo del artículo 5, debemos entenderlo ligado al uso de esta jornada alternativa.
5
Alternativa para el primer pago de la prima de servicios

Dec. Legislativo 770 de 2020 Art. 6

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Esta alternativa dio la posibilidad que de mutuo acuerdo se concertara entre el empleador y el trabajador hasta en tres pagos el primer pago de la prima de servicios o que se trasladara el pago máximo hasta el 20 de diciembre de 2020. Esto claramente es una modificación a lo contemplado en el artículo 306 del Código Sustantivo del trabajo que señalaba que la mitad de la prima ,es decir 15 días de salario, máximo se debía pagar hasta el 30 de junio de 2020 y la otra mitad a más tardar hasta los primeros veinte días del mes de diciembre, es decir con esta medida se abrió la posibilidad que el 100% de la prima se pague en diciembre de 2020.
6
Mecanismo de Protección al Cesante MPC

Dec. Legislativo 770 de 2020 Art. 2 y 3

 

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Es un beneficio que se le dará a las personas que hayan hecho aportes durante un año continuo o discontinuo en el transcurso de los últimos 5 años. Recibirán además de lo consagrado en el art.11 L. 1636/13, una transferencia económica por 2 SMMLV divididos y hasta por 3 meses (la temporalidad de este beneficio es hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica).
7
Programa de Auxilio a los trabajadores en suspensión contractual

Dec. Legislativo 770 de 2020 Art. 20 y 29

 

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Este alivio consiste en unas trasferencias monetarias no condicionadas en favor de los trabajadores dependientes a los que se les haya suspendido el contrato o se le haya otorgado licencias no remuneradas por los meses de ABRIL, MAYO O JUNIO de 2020, que no estén cubiertos en programas familia en acción, Protección Social al Adulto Mayor, Jóvenes en acción, de la compensación del impuesto sobre las ventas, o del programa de ingreso solidario.  DEPENDIENTES DE LOS POSTULANTES AL PAEF que devenguen hasta 4 SMMLV – identificados por las nóminas del mes de abril, mayo y junio de 2020 de acuerdo con la información de las novedades (la UGPP definirá el listado mensual de beneficiarios de este programa de auxilio), este auxilio se hará con cargo a los recursos  del FOME – Recaudo Fondo solidario COVID) – bajo la administración del MINTRABAJO – Por 3 meses una transferencia $160,000 – se canalizara mediante productos de depósito a cada beneficiario   * los beneficiarios no pagarán ningún tipo de comisión o tarifa por retiro o disposición de la transferencia, excepto de impuesto y gravámenes.
8Auxilio de conectividad

Dec. Legislativo 771 de 2020 Art. 1

 

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Mientras esté vigente la emergencia sanitaria, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos SMMLV y que desarrollen su labor en el domicilio (estos dos auxilios no son acumulables).  
9
Retiro de Cesantías

Dec. Legislativo 488 de 2020 Art. 3.

 

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El trabajador que haya presentado una disminución en su ingreso mensual, (la cual debe estar certificada por su empleador, algunas AFPYC han indicado que se tenga como referencia el salario que se tenía el 1 de marzo de 2020), podrá retirar parcialmente las cesantías; cada mes el monto que le permita compensar la reducción mensual que haya tenido ante las administradoras de fondos de pensiones y cesantías que sean privadas – AFPYC. Es decir, adicionó una nueva causal de manera temporal para el retiro de las cesantías hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica.
10
Aviso sobre el Disfrute de las Vacaciones

Dec. Legislativo 488 de 2020 Art. 4.

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Modificó la exigencia que contemplaba el núm. 2 del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo que consistía en que el empleador debía dar a conocer al trabajador con al menos 15 días de anticipación, la fecha en la que concedería las vacaciones. No obstante con esta nueva norma, de manera temporal y mientras permanezca los hechos que dieron lugar a la emergencia sanitaria, se le dio la posibilidad al empleador de darle a conocer al trabajador esta fecha con al menos un  día de anticipación. De la misma manera el trabajador en este mismo plazo podrá solicitar que se le conceda el disfrute de sus vacaciones.  
11
Vacaciones, anuales, anticipadas y colectivas

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 4.
Dec. Legislativo 488 de 2020 Art. 4. y Artículo 186 del CST

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1. VACACIONES ANUALES – Descanso remunerado por haber prestado los servicios por un año de servicios, 15 días hábiles consecutivos.
2. VACACIONES ANTICIPADAS – Se pueden otorgar vacaciones antes de causar el derecho.
3. VACACIONES COLECTIVAS – Inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual deben tener en cuenta lo siguiente:
a. Se remuneran con el salario que devenguen al momento del disfrute.
b. El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.
12Trabajo en casa

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 1. y Circular 0041 del 02/06/20

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Es una modalidad de trabajo, que consiste en que el trabajador presta sus servicios o desarrolla su labor en su domicilio o en lugar distinto a la sede de trabajo. Es ocasional, temporal y excepcional. Debe existir un acuerdo entre el empleador y el trabajador, los lineamientos de esta modalidad de trabajo se contemplan en la circular 41 del 2 de junio de 2020 del Mintrabajo.
13Teletrabajo

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 2. y L.1221/08

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Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las TIC, para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo. Esta modalidad de trabajo se encuentra regulada en la Ley 1221/08 y la regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en el Capítulo 5 del título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 “Único reglamentario del sector trabajo, que compiló allí el anterior Decreto 884 de 2012”.
• No le es aplicable las disposiciones de jornada de trabajo, horas extras, ni trabajo nocturno sin que se pueda imponer altas cargas de trabajo  

• El salario no puede ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro o sede de trabajo.; tiene  unos requerimientos entre los que se encuentra: 1. La visita previa al puesto de trabajo con el objeto de verificar las condiciones de trabajo (características físicas, biológicas, ergonómicas o psicosociales que pueden tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador); 2. Contar con la guía para la prevención y actuación en situaciones de riesgo que suministra la ARL; 3. Tramite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante la R.3310 de 2018 del Minsalud.
14 Jornada Laboral Flexible

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 3.

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El artículo 161 del CST establece como límite de la jornada ordinaria laboral ocho horas diarias y 48 horas  semanales; no obstante este límite puede ser repartido de manera variable durante la respectiva semana teniendo como mínimo cuatro horas diarias continuas y como máximo hasta diez horas diarias, sin lugar a recargo por trabajo suplementario dentro de la jornada de 6:00 am a 9:00 pm. De igual forma, se puede optar por turnos de seis horas diarias y de treinta y seis horas semanales, los cuales se pueden realizar en cualquier horario y día de la semana, sin que haya lugar al reconocimiento de recargo alguno. Dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales el empleador podrá reducir o ampliar la jornada laboral.
15
Permisos remunerados, salario sin prestación del servicio

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 5.

 

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Conforme a lo establecido en el Art.57 del CST le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada.  
16
Salario sin prestación del servicio

Circular 0021 del 17/03/20 Núm. 6.

 

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Conforme a lo establecido en el art.140 del CST señala que durante la vigencia del contrato de trabajo el empleado tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador.  
17 Licencia remunerada compensable

Circular 0033 del 17/03/20 Núm. 1.

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Las partes deben concertar el otorgamiento de dicha licencia y acordar un sistema de compensación. Este tipo de licencia consiste en que el trabajador disfruta del descanso durante la licencia, posteriormente labora en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas para compensar el tiempo de la licencia (pagar tiempo).
18
Modificación de la jornada laboral y concertación del salario
Circular 0033 del 17/03/20 Núm. 2.

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Conforme a lo establecido en los artículos 50, 145, 148, 158 del CST, los trabajadores y empleadores pueden de manera concertada, variar las condiciones del contrato de trabajo, entre ellas la jornada laboral prometida, dependiendo de la necesidad del servicio en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid -19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, dado que se trata de una situación ocasional, transitoria y excepcional. Esto solo se puede dar de manera concertada entre el trabajador y el empleador, mientras dure la emergencia sanitaria y por escrito; podrán buscar alternativas que garanticen la estabilidad en el empleo.

Una fórmula para modificar las condiciones contractuales, entre las que se encuentra: el salario, la jornada laboral, funciones o la carga laboral asignada.

Es posible acordar una remuneración inferior a la pactada originalmente, siempre y cuando se garantice el SMLMV, el mínimo vital, los derechos fundamentales y los demás derechos derivados del contrato de trabajo.  

NOTA: También hay que tener en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, en especial de esta última la sentencia del 1 de noviembre de 2017, Radicación Número 54261, MP. Martín Emilio Beltrán en la que se indicó que:

1. Nunca pueden ser por decisión unilateral del empleador.
2. Este tipo de consentimientos deben constar por escrito, ser muy claros de acuerdo a la realidad objetiva que se esté viviendo en la organización; deben tener un criterio de proporcionalidad y de responsabilidad mediata por parte de la empresa.
3. Garantizar el mínimo vital.

En cuanto a la disminución del salario mínimo mensual legal vigente, hay que tener en cuenta los pronunciamientos de la CSJ y de la Corte Constitucional.” Sentencia T-629/16.
1. Tener presente el DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO y a respetar el Salario Mínimo Vital y Móvil.
2. Es importante tener presente que ninguno de los trabajadores podrá renunciar a ningún de los derechos laborales ciertos e indiscutibles que se encuentren en el CST, tales como primas, cesantías, intereses de cesantías, dotación, vacaciones, descansos en dominicales y feriados, horas extras y recargo nocturno.   
19
Modificación o suspensión de beneficios extralegales

Circular 0033 del 17/03/20 Núm. 3.

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Estos beneficios son aquellos dados por mera liberalidad y no constitutivos de salario. De manera temporal se puede acordar entre el empleador y el trabajador no otorgar dichos beneficios, con la finalidad de realizar previsiones adecuadas a la estabilidad del empleo y los derechos laborales. Es válida la transacción, salvo cuando se traten derechos ciertos e indiscutibles.   
20
Concertación de beneficios convencionales

Circular 0033 del 17/03/20 Núm. 4.

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El Art. 480 CST señala que las convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones a la normalidad económica. En este caso se podrá buscar una solución concertada entre el trabajador y empleador que faciliten el manejo de la crisis y la protección al empleo. Los acuerdos alcanzados no deben afectar derechos de índole legal, deben garantizar el libre consentimiento, y puede plasmarse en acuerdos “extra convencionales”. Deben respetar la voluntad de las partes y aplican durante la vigencia de la emergencia o durante el tiempo que las medidas tomadas afecten de manera directa la normalidad económica en materia laboral, conforme lo convengan las partes. NOTA: los acuerdos no pueden afectar el pago oportuno de los salarios, con independencia de que se está prestando o no el servicio por teletrabajo o trabajo en casa.

Partiendo de esta información, es importante que tengan presente que si se va aplicar o acceder a alguna de estas medidas es necesario que revisen la normatividad que se referencia. Igualmente, se debería consultar el documento denominado el ABECÉ del Decreto 770 de 2020, emitido por el Ministerio de trabajo, en el cual a partir de una serie de respuestas clave, se aclaran y explican la medidas que se plasmaron en este decreto. De allí que sea un documento importante a la hora de tratar estos asuntos.

Adicionalmente, y en caso que se hagan uso de estas medidas, se recomienda que sea porque realmente se requiere y se cumplan con los requisitos exigidos por la ley para acceder a ellas, en especial se busque garantizar el empleo y la estabilidad de la compañía, ya que hacer uso de estas medidas trae una serie de responsabilidades que deben ser asumidas por el interesado.

Dicho esto, la recomendación legales que si se va hacer usos de cualquiera de estas medidas se dé estricto cumplimiento a lo indicado por el Ministerio de trabajo, la normatividad laboral, a la jurisprudencia en materia de las altas cortes (pronunciamientos de estas corporaciones), que sean concertadas con el trabajador por escrito.

Debiendo quedar plasmado todo en los acuerdos (todos los cambios contractuales que se hagan por motivo de la pandemia, deben ser temporales y por escrito a través de un otrosí), que siempre se garanticen los derechos ciertos e indiscutibles, los derechos fundamentales de las personas. Todo esto teniendo en cuenta que estos acuerdos e implementación de medidas pueden llegar a ser revisados por el Ministerio de Trabajo (Circular Externa Nro. 22 de 19 de marzo de 2020) y los Jueces laborales o constitucionales (a través de una acción de tutela), el adecuado pago de la seguridad social seguirá siendo fiscalizado por la UGPP.